甲、乙和A公司共同签订《借款合同》,约定:乙方贷给甲方人民币500万元整;借款期内年利率为17%;借款期为20天;保证条款: A公司对上述债务承担连带保证责任;该笔借款以某国有出让建设用地上的房产作为担保物(现查明,该房产属于B公司,甲为该公司的法定代表人。该房产尚未办理抵押登记)进行抵押。现A公司提出要求债务人甲就抵押房产价值先承担担保责任,并诉诸法院。
本案中,A公司不能要求债务人甲就抵押房产价值先承担担保责任。本案所涉及的担保有物保以及人保,在物保与人保同时存在的情况下,即可成立混合担保。依我国担保法第一百七十六条的规定,债务人自己提供物的担保的,债权人应先就物的担保实现债权。本案中,保证人称作为抵押物的房产系属于B公司,并且该公司的法定代表人系债务人甲,故其作为保证人在债务人甲物保的范围内享有先诉抗辩权。但是依据我国民法通则以及公司法的相关规定,法人具有独立的法律地位,而法定代表人只是法人的一个内部机构,公司的财产属于法人,而不属于法定代表人,故该抵押物并非属于债务人所提供的担保物,而是属于第三人所提供的担保,故该保证人的先诉抗辩权是不能得到支持的。
此外,本案中抵押人以其国有出让建设用地上的建筑物进行抵押,但尚未登记,故该抵押权尚未设立。但根据我国物权法所采纳的区分原则,不动产抵押未登记虽然不能设立抵押权,但是不影响抵押合同的效力,而抵押人尚未履行办理抵押登记的义务,故债权人可以要求抵押人承担违约责任。从以上论述可知,保证人也不得依混合担保中对债务人所存在的物保提出先诉抗辩权,只能要求保证人承担连带保证责任。